LOS PLIEGOS GENERALES DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS DE CONTRATACIÓN

        La naturaleza de los pliegos generales de cláusulas administrativas contractuales es cuestión controvertida. De la posición que se adopte se derivan diversas consecuencias.

Los pliegos de cláusulas generales contienen las declaraciones jurídicas, económicas y administrativas que resultan de aplicación a todos los contratos que tienen un objeto análogo. Así lo ha dicho el Consejo de Estado (Dictámenes 310/2018, de 11 de octubre de 2018, y en particular en el 521/2018, de 28 de junio de 2018). Los pliegos permiten evitar que cada órgano de contratación pueda acordar contenidos contractuales diversos para contratos similares. Cumplen en este sentido un relevante papel a la hora de asegurar una uniformidad de los derechos y las obligaciones contractuales de la Administración pública. No en vano los primeros pliegos se aprobaron con tal declarada finalidad –el pliego de condiciones generales para las contratas de obras públicas de caminos, canales y puertos, aprobado por Real orden de 18 de marzo de 1846 y los pliegos de condiciones generales para los contratos de obras públicas aprobados por los Reales Decretos de 10 de julio de 1861, de 11 de junio de 1886, de 7 de diciembre de 1900 y de 13 de marzo de 1903- y así lo reconoce también el actual pliego general para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre.

Los pliegos de cláusulas generales resultan de aplicación a las correspondientes categorías de contratos salvo que sean excluidos –en la forma válidamente establecida- por sus cláusulas particulares.

Tienen carácter permanente  pues se aplican a todos los contratos. Operan cuando no exista cláusula contraria en los pliegos particulares, incluso aun cuando éstas no los contemplen o llamen. Estas circunstancias han suscitado siempre dudas sobre su naturaleza: si son norma jurídica –y, aún entre estas, de norma reglamentaria- o si son instrumentos  precontractuales. La diferente calificación aboca a consecuencias bien distintas en lo tocante al procedimiento a seguir para su elaboración y modificación y en lo atinente  a su eficacia.

Tres han sido las direcciones en las que han ido los pronunciamientos sobre su carácter: Una considera que los pliegos no son normas jurídicas sino condiciones o cláusulas tipo -cuya obligatoriedad no nace ex lege sino ex contractu- instituidas al amparo del principio de libertad de contratación proclamado por el artículo 1255 del Código Civil y, en el ámbito administrativo, por el artículo 34 de la Ley 9/2107, de Contratos del Sector Público. Se trata de auténticas condiciones generales de la contratación administrativa. En este sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de la Contratación Pública del Estado (Informes 65/1996, de 20 de marzo de 1997, 71/1999, de 11 de abril de 2000 y 22/2004, de 7 de junio de 2004). La invocación del carácter contractual de los pliegos se hace muchas veces a fin de sostener que las modificaciones legales o reglamentarias posteriores a la celebración del correspondiente contrato no pueden alterar el régimen previsto en los citados pliegos salvo previsión específica en la norma modificativa.

Otra dirección, los califica de normas jurídicas. Y aún dentro de esta dirección cabe distinguir entre quienes los consideran estrictas normas reglamentarias y quienes los tildan, aun participando de la naturaleza de éstas últimas, de normas jurídicas singulares, no imperativas (ius cogens) sino en su mayor parte permisivas (ius dispositivum). Y, en fin, una, última dirección, intermedia, es la de quienes los califican de normas internas de la Administración, obligatorias para los órganos de contratación, y contractuales para los terceros contratistas; algo así como instrucciones de servicio.

El Consejo de Estado ha venido afirmando tradicionalmente el carácter normativo de los pliegos de cláusulas administrativas generales (dictámenes 2216/1995, de 16 de noviembre, 3202/1995, de 14 de mazo de 1996, 3203/1995, de 14 de marzo de 1996, 560/1996, de 9 de mayo de 1996, 1226/1996, de 20 de junio de 1996, 334/2002, de 11 de abril de 2002, 2701/1995, 877/2017, etc.), en consonancia con la doctrina jurisprudencial tradicional (desde las lejanas sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1910 y 25 de junio de 1910 ratificada en la de 4 de julio de 2002). Ha señalado en esta línea que los pliegos generales participan de la naturaleza reglamentaria, por cuanto, de un lado, su contenido es desarrollo y ejecución de la regulación legal de contratos públicos, y porque, de otro lado, vienen establecidos como limite a la autonomía de la voluntad de las Administraciones Públicas en la contratación administrativa (Dictámenes 2701/1995, de 7 de diciembre y 334/2002, de 11 de junio). No ha dicho que sean reglamentos en sentido estricto sino que participan de su naturaleza.

Los pliegos no son propiamente reglamentos. Tienen eso sí naturaleza normativa. De ahí que sea correcta la afirmación de que participan de la naturaleza de aquellos. Y es que, en el difícil deslinde entre las normas y los actos, los pliegos generales son normas. No los aprueba el órgano de contratación –como los pliegos particulares- sino el Consejo de Ministros –Ley 9/2017, artículo 121.1-. Emanan de la Administración en virtud de una potestad normativa y reúnen las características propias de las normas. Son disposiciones especiales -como declaró el Tribunal Supremo en la ya citada y antigua sentencia de 25 de junio de 1910- incardinables en el concepto de “disposiciones administrativas” a que se refiere el artículo 128.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.

                 Por consiguiente, su contenido reglamentario cede ante la nuevas regulaciones legales y reglamentarias.

            Los pliegos de cláusulas administrativas generales tienen, de una parte, una función definidora del tipo contractual y del contenido de los contratos administrativos con objeto similar y, de otro lado, están predispuestos a modo de límite para los órganos administrativos de contratación. En este sentido, cumplen una función de desarrollo de la Ley de Contratos, aún sin ser estrictamente reglamentos, como evidencia el tenor del artículo 121.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, al disponer que deberán ajustarse en su contenidos a sus previsiones y al de sus disposiciones de desarrollo. No tienen exactamente la misma significación que las condiciones generales de contratación en la contratación privada, como puso de manifiesto este Consejo de Estado en el citado dictamen 2216/2015, de 16 de noviembre.

            El contenido de los pliegos de cláusulas generales vincula a la Administración y al licitador. La vinculación no deriva de una eventual remisión de los pliegos de cláusulas particulares o del concreto contrato a su contenido sino de su propia naturaleza. Así lo confirma la cláusula 1 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, en la que se señala que el contrato de obras se regirá por la Ley y el Reglamento General de Contratos, por las correspondientes prescripciones del correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y “en lo que no resulte válidamente modificado por éste, por el presente pliego”. Es decir, el pliego se aplica a todos los contratos de obras del Estado –con independencia de que en el pliego de cláusulas particulares se contenga una remisión al pliego general- siempre que no resulte válidamente modificado por el propio pliego de cláusulas particulares.

            La falta de necesidad de la citada remisión contenida en el pliego de cláusulas particulares evidencia su carácter vinculante, pues su aplicación no depende de que así se haya pactado. Su naturaleza normativa se ve corroborada por cuanto en ellos concurren las notas de generalidad e impersonalidad definidoras de las disposiciones y no se agotan con la realización de un procedimiento de contratación concreto, como sucede con los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

            Los pliegos son disposiciones especiales, peculiares o sui generis, pero no estrictamente reglamentarias. Esta naturaleza singular no se deriva del hecho de que sean de aplicación necesariamente estatutaria. Lo son  porque constituyen un caso en el que, por disposición legal, se permite un efecto equivalente a lo que prohíbe el clásico principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, versión positiva del legem patere quam fecisti.

            En efecto, el contenido de los pliegos generales puede quedar orillado por previsiones contenidas en los de índole particular, si bien ello sólo es posible cuando las cláusulas de éstos sean informadas por la Junta Consultiva de la Contratación Pública del Estado, según previene –siguiendo lo establecido tradicionalmente en la materia- el artículo 122.6 de la Ley 9/2017, del Contratos del Sector Público. Esta característica los aproxima a la noción de derecho dispositivo, pero no cabe calificar sus normas como tales pues lo esencial del derecho dispositivo es la posibilidad de orillarlo en virtud de una decisión voluntaria –justificable o no-, en tanto que los pliegos generales sólo cuando concurran circunstancias objetivas que lo justifiquen.

            Tampoco cabe calificarlos como soft law –categoría propia del derecho anglosajón mixta a caballo entre el derecho dispositivo y las normas imperfectae de que hablaba Modestino-, pues su incumplimiento sí genera responsabilidades.

            Por otra parte, el contenido de los pliegos de cláusulas generales resulta de aplicación a todos los contratos de su clase y lo hace –frente a lo que se dice comúnmente- de manera directa, no en virtud del principio de supletoriedad. No se trata de un caso en el que el contenido de los pliegos de cláusulas particulares presente lagunas que deban cubrirse mediante la aplicación supletoria del pliego general. Antes al contrario, este se aplica íntegra y directamente, sin perjuicio de la prevalencia del pliego de condiciones particulares cuando éste esté en contradicción con aquél y haya sido adoptado válidamente en la forma establecida legalmente.

            Su especialidad deriva de su contenido heterogéneo. Y es que, de un lado, se permite su derogación singular y, de otra parte, contienen tanto previsiones necesarias -respecto de las cuales no juega  la autonomía de la voluntad- como –y fundamentalmente- previsiones dispositivas cuya su obligatoriedad nace del consentimiento del adjudicatario a la hora de contratar y de su no exclusión por las cláusulas particulares.

            Todas las consideraciones anteriores son de plena aplicación al pliego de cláusulas administrativas para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero.

            Dada la naturaleza normativa de los pliegos de cláusulas administrativas generales y su función de desarrollo de la Ley de Contratos del Sector Público, la intervención de la Comisión Permanente del Consejo de Estado en los expedientes de modificación de su contenido encuentra su fundamento en el artículo 22.3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que la previene en el caso de “disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones”, en relación con la previsión específica establecida en el apartado 1 del artículo 121 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que la dispone expresamente.

                 La naturaleza normativa de los pliegos comporta también que, a la hora de su elaboración o modificación, deban ser observadas las prescripciones legales establecidas para el ejercicio de la potestad  reglamentaria contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común y en el título V de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, sin perjuicio de los trámites adicionales  contenidos en el artículo 121.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que dispone que

“El Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados a propuesta del Ministro de Hacienda y Función Pública, y previo dictamen del Consejo de Estado, podrá aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, que deberán ajustarse en su contenido a los preceptos de esta Ley y de sus disposiciones de desarrollo, para su utilización en los contratos que se celebren por los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entidades que gocen de la condición de Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal”.

                 La omisión del referido dictamen del Consejo de Estado, la falta de emisión de los informes sectoriales exigidos por el ordenamiento y la inobservancia de las normas de procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas  comporta la nulidad del pliego en el caso de su elaboración o de su modificación.

                 Por otra parte, su carácter normativo hace que se inserten en el ordenamiento jurídico y que, a falta de previsión específica en el instrumento de aprobación, incidan pro futuro en las regulaciones concretas in facto esse de los contratos preexistentes. Es decir, las previsiones contractuales concretas no permanecen inmunes –salvo previsión específica en contrario- a las nuevas regulaciones contenidas en los pliegos desde el momento de su entrada en vigor. Las usuales pretensiones formuladas en contra de este criterio carecen de sentido.

Jose Leandro Martínez-Cardós Ruiz