El vencimiento de los plazos de
incorporación de las directivas sin llevarse a cabo ha suscitado la cuestión de
si los funcionarios pueden inaplicar el derecho nacional y, en consecuencia,
aplicar directamente el comunitario. La cuestión está relacionada con aquellos
casos en los que un funcionario se tropieza con la situación en la que la
disposición legal o reglamentaria nacional es palmariamente contraria a una
previsión de derecho de la Unión que tiene efecto directo, bien horizontalmente
–entre particulares-, bien verticalmente –entre Administraciones y
particulares-.
El
tema aboca a la denominada supremacía administrativa del derecho comunitario. Y
no es nuevo. La sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1989,
recaída en el asunto 103/88 (asunto
Fratelli Costanzo), ya lo abordó.
Con tal
ocasión, el Tribunal Administrativo Regional de Lombardía formuló la siguiente
cuestión prejudicial: “Si la Administración local tiene competencia u
obligación de inaplicar las disposiciones internas contrarias a la norma
comunitaria o si dicha competencia u obligación corresponde en exclusiva a los
jueces nacionales”.
El
Tribunal de Justicia declaró en la citada sentencia que, si se trata de normas
de efecto directo, incumbe a la Administración la obligación de inaplicar las
normas de derecho europeo, esto es, la de no aplicar aquellas disposiciones de
derecho nacional que lo infrinjan (fdto. jrco. 33). Posteriormente, esta
doctrina fue reiterada en las sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de
abril de 1999 (asunto C-224/97), de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-198/01),
de 16 de diciembre de 2010 (asunto C-239/09) y de 8 de septiembre de 2011
(asunto C-177/10). En concreto, en esta última (asunto Rosado Santana), se dijo que “según la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia ... los órganos de la Administración están obligados a
aplicar íntegramente el Derecho de la Unión y tutelar los derechos que éste
concede a los particulares, y a abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier
disposición contraria al derecho interno”.
El
reconocimiento de la supremacía administrativa conduce a una situación de
inseguridad para el operador jurídico, que puede tener graves consecuencias de
desorden en el ordenamiento. Situación que, al menos teóricamente, mutatis mutandis, no es desconocida por
el español. La mecánica de la inaplicación sería análoga a la prevista en el
artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La indicada
razón de la inseguridad generada fue la inspiradora de la consideración
formulada por el Consejo de Estado en el Informe
sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de
febrero de 2008, que recomendó expresamente no acoger la supremacía
administrativa del derecho europeo.
Hablar de
situación de confusión en los casos de inaplicación del derecho español por
cualquier funcionario para dar primacía al comunitario no es una simple
conjetura. Baste recordar la incertidumbre creada por la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa en marzo de 2016, al publicar –mediante Resolución
de 16 de marzo de 2016- su Recomendación
sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de
contratación pública (Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE) y por los
Tribunales Administrativos de Contratación pública, que aprobaron un Documento
de trabajo sobre la aplicación de las directivas europeas el 1 de marzo de
2016. Incertidumbre que se plasmó en un
acentuado desorden jurídico y una inadecuada gestión de la actividad
contractual por parte de numerosos órganos administrativos en el tiempo que
medió desde su aparición hasta la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos
del Sector Público de 2017. Incertidumbre que se vio agravada por la
discrepancia de criterios sostenidos por los órganos en cuanto al efecto
derogatorio directo de las directivas.
La seguridad jurídica es un
principio constitucional. Comporta el derecho del ciudadano a que el
ordenamiento sea cierto, claro y estable. Es palmario que no se ve reforzada
dejando en manos de cualquier funcionario la doble interpretación de si la
norma europea es de efecto directo o no y si la nacional la contraviene o no y
la decisión de su eventual inaplicación.
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